【问题提示】
在未订立书面劳动合同的情况下，劳动者要求确认其与用人单位的劳动关系是否能够成立？劳动者需要提供哪些证据来证明事实劳动关系的成立？
【要点提示】
根据我国目前有关劳动法的规定，有些社会关系虽然在性质上具有劳动给付事实，但劳动法并未将其纳入调整，而是主要由民法来调整，将这些未纳入劳动法调整的劳动关系归属为雇佣关系，就有了现实意义。
【案例索引】
蓝田人民法院[2010]蓝民初字第392号民事判决书（2010年5月31日）
【案情】
原告王楠楠，男，1991年6月6日出生，汉族，西安市阎良区人，住西安市阎良区关山镇东兴村冉南组，农民。
委托代理人王宝宝，女，1985年4月22日出生，住西安市阎良区关山镇东兴村冉南组，农民。系王楠楠之胞姐。
被告中铁四局集团第一工程公司，住所地安徽省合肥市荣事达大道674号。
法定代表人王平均，该公司董事长。
原告王楠楠诉称，被告中铁四局集团第一工程公司（以下简称四局一公司）承包了国家高速沪陕线西安至商州高速路基、桥隧工程。被告将基础打桩施工承包给了自然人王培利，王培利又找到阎良区关山镇康村的李欢虎，李欢虎将原告叫到该工地从事路基打桩施工，2010年2月8日15时，原告在打桩时被打桩机砸伤，原告伤情已构成七级伤残。为使原告的工伤赔偿落到实处，原告先向蓝田县劳动仲裁委请求劳动仲裁，仲裁委认为证据不足，未予受理。故原告又起诉到法院，要求确认原、被告之间劳动关系。
被告中铁四局集团第一工程公司未答辩。
蓝田县人民法院经审理查明，被告中铁四局一公司负责沪陕高速西安至商州段部分路基、桥隧工程。被告将基础打桩工程发包给了自然人王培利，王培利通过阎良区关山镇村民李欢虎于2009年11月份找到原告，为其从事打桩工作。2010年2月8日15时原告打桩时被打桩机砸伤左手，后经第四军医大学唐都医院诊断为：左手食、中指毁损伤；左手皮肤裂伤。为使原告得到工伤赔偿，2010年4月7日原告向蓝田县劳动争议仲裁委员会申请对原、被告之间劳动关系的争议进行仲裁，因证据不足，未予受理。
【审判】
蓝田县人民法院审理认为，建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。原告王楠楠未提供其与被告之间的劳动合同，并主张未签订劳动合同，其与被告之间存在事实劳动关系。根据法律的规定，主张事实劳动合同关系成立的一方当事人对事实劳动关系的成立承担举证责任。原告亦未提供任何与被告之间存在事实劳动关系特征的证据，故对其主张依法不予采信，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告王楠楠的诉讼请求。案件受理费100元，由原告王楠楠负担。
【评析】
一、王楠楠与中铁四局集团第一工程公司是否存在劳动关系
劳动法中所称的劳动关系，包括劳动合同关系和事实劳动关系。劳动合同关系应是指机关、企业、事业、社会团体、个体经济组织（统称用人单位）与劳动者之间，依照劳动法的规定，签订劳动合同，使劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。事实劳动关系是指用人单位与劳动者虽没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。
从上述关于劳动关系的定义看，劳动关系有以下特征： 1、它的主体双方具有平等性和隶属性的双重性质。劳动法律关系主体一方是劳动者，另一方是用人单位。在劳动法律关系建立前，劳动者与用人单位是平等的主体，双方是否建立劳动关系以及建立劳动关系的条件由其按照平等自愿、协商一致的原则依法确定。劳动法律关系建立后，劳动者是用人单位的职工，处于提供劳动力的被领导地位；用人单位则成为劳动力使用者，处于管理劳动者的领导地位，双方形成领导与被领导的隶属关系。 2、劳动法律关系具有国家意志为主导、当事人意志为主体的属性。劳动法律关系是按照劳动法律规范规定和劳动合同约定形式形成的，既体现了国家意志，又体现了双方当事人的共同意志。劳动法律关系具有较强的国家干预性质，当事人双方的意志虽为劳动法律关系体现的主体意志，但它必须符合国家意志并以国家意志为指导，国家意志居于主导地位，起统帅地位。3、它具有在社会劳动过程中形成和实现的特征。劳动法律关系的基础是劳动关系。只有劳动者同用人单位提供的生产资料相结合，实现社会劳动过程中，才能在劳动者与用人单位之间形成劳动法律关系。实现社会劳动过程，也就是劳动法律关系得以实现的过程。
对于劳动关系的认定，不仅单方面以书面劳动合同予以确定，同时还要兼顾劳动者与用人单位形成的事实劳动关系问题。许多劳动者与用人单位未订立书面劳动合同，在劳动者自身的合法权益遭到侵害时，劳动者需要通过劳动保障监察、劳动争议仲裁、行政复议等法律途径维护自身合法权益，或者申请工伤认定、职业病诊断与鉴定等，都需要提供证明自己主张或案件事实的证据。这些证据包括：1、来源于用人单位的证据，如与用人单位签订的劳动合同或者与用人单位存在事实劳动关系的证明材料、工资单、用人单位签订劳动合同时收取押金等的收条、用人单位解除或终止劳动关系通知书、出勤记录等；2、来源于其他主体的证据，如职业中介机构的收费单据；3、来源于有关社会机构的证据，如发生工伤或职业病后的医疗诊断证明或者职业病诊断证明书、职业病诊断鉴定书、向劳动保障行政部门寄出举报材料等的邮局回执；4、来源于劳动保障部门的证据，如劳动保障部门告知投诉受理结果或查处结果的通知书等。
本案中，原告王楠楠主张其与中铁四局集团第一工程公司存在事实劳动关系，但在庭审过程中原告只提供其是在中铁四局集团第一工程公司负责的沪陕高速西安至商州段的施工过程中受伤证据及、伤残等级鉴定结论，并未提供其与中铁四局集团第一工程存在劳动关系的任何证明材料。同时根据原告的主诉，被告中铁四局集团第一工程公司将基础打桩工程发包给了自然人王培利，王培利通过阎良区关山镇村民李欢虎找到原告，为其从事打桩工作。这种间接的工程承包关系在施工过程中很常见，虽然与施工单位有劳动给付内容，但因施工方已将工程发包出去，承包方又是自行找的工人进行施工，这样以来中铁四局集团第一工程公司即发包方与承包方的工人王楠楠失去了直接联系。被告并不直接领导和管理原告，原告从事工作也不是由被告指定，原告获取劳动报酬也并非由被告给付。其双方不具有劳动关系特征的构成要素中最鲜明的平等性和隶属性的特征，从而不能认定为劳动关系。
二、王楠楠从事劳动的行为应如何界定
我国目前对一些具有劳动给付内容的社会关系，但又不具有劳动关系的构成要素的行为，暂时认定为雇佣关系。实践中从以下几个方面对劳动关系与雇佣关系进行区别：1、从主体范围来看，雇佣关系主体范围相当广泛，凡平等主体的公民之间、公民与法人之间均可形成雇佣关系，而劳动关系主体具有单一性，即一方只能是劳动者个人，另一方面只能是用工单位。2、从用人单位和劳动者之间是否具有行政隶属关系上看。劳动关系中用人单位与劳动者之间有行政隶属关系，有管理与被管理关系；在雇佣关系中，尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督、管理和支配，但用人单位的各项规章制度对劳动者通常不具有约束力，而且人身的依附程度没有前者这般紧密，劳动者在实际工作中有时也具有相对独立的一面。3、从用工单位对劳动力是否享有支配权上看，劳动关系中用工单位享有劳动力支配权，劳动者在为用人单位服务的同时，一般不能再为其他单位服务，而雇佣关系中劳动者可身兼数职，今天为这个厂搬运，明天可为那个厂挑货，亦可兼职。4、从对生产资料的占有状况来看，雇佣关系中，雇工一般占有生产资料，而劳动关系中，用工单位是生产资料的代表者或所有者，劳动者本身不占有生产资料。5、从权利义务实现途径来看，雇佣关系强调成果之给付，而劳动关系则强调劳动者与生产资料相结合的劳动过程。如木工受他人雇佣制作家具，菜贩按时向饭店供货等，虽然也与劳动相联系，但主体间的权利义务只决定于劳动的成果，并不涉及实现劳动过程问题，权利和义务的发生与劳动过程无关。6、从劳动人员是否连续稳定地从事工作上看，一般来说，劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定在用工单位工作的主观意图。例如鞋厂招做鞋底长工，一般都是长期工，招用临时搬货工就不同，临时搬货工今天做了明天就有可能不做，则不能算形成劳动关系，雇佣关系中劳务人员具有临时性。
本案中王楠楠虽与被告中铁四局集团第一工程公司没有形成劳动关系，但其与工程承包方王培利应该形成雇佣关系。按照法律、法规的相关规定承包高速公路路基施工应具备相应的施工资质，而王培利作为自然人即承包了该项工程，不是适格的用人单位，从严格意义上讲，也无法与王楠楠形成劳动关系。但其却实质上在用工，该行为虽不符合劳动关系，却应认定王楠楠与王培利之间存在雇佣关系。
何谓雇佣关系？一般认为，受雇人在雇佣人的指示、监督下，为雇佣人从事雇佣活动，由雇佣人支付报酬的劳动关系。但目前我国法律没有明确规定，因而使雇佣关系的调整基本上处于空白状态，同时具有非主流性、契约性、国家调整有限性的特点。首先，这类具有劳动给付内容的社会关系的主体较为边缘化，且劳动给付过程大多不稳定，劳动力与生产资料结合不充分，不是经济社会关系的主流形式。其次，该类社会关系以民事合同为连接纽带，权利义务大多以约定方式产生、变更或消灭。第三，国家干预的力度较弱，是劳动法制的“盲区”，主要由民法调整，劳动法对此调节有限，基本社会保险不覆盖或尚未覆盖此关系。但并不能因为这类社会关系的非主流性而降低对此关系的保护。随着劳动法制的发展，有些雇佣关系会转化为劳动关系，同时以民法为主的法律调整也趋于劳动法的衔接，如最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”这些规定从某种意义上发展了民法的平等原则，在某种程度上与《工伤保险条例》规定的精神实质相一致。
三、劳动关系与雇佣关系法律适用的比较
⒈法律适用性质不同。劳动法属于社会法范畴，所维护的“劳动利益”是一种社会利益。因此，在劳动法上劳动者享有较多权利，承担较少义务，而用人单位承担较多义务，享有较少权利。用人单位必须在保障最低标准之上与劳动者协商具体的权利义务关系。而雇佣关系主要受民法调整，是当事人意思自治的平等合同关系，几乎没有最低保障的限制。
这也是许多劳动人员追求确认劳动关系的原因之一，一旦确定劳动关系成立，那么就意味着其他劳动权利将得到保障。
⒉劳动者在工作过程中遭受到人身损害，用人单位与雇主所承担的赔偿责任不同。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。第12条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三者侵权造成劳动者身体损害，赔偿权利人请求第三人承担民事责任的，人民法院应予支持”。
雇佣关系中劳动者因工伤事故遭受人身损害，雇主应承担民事侵权赔偿责任，而劳动关系中劳动者发生工伤事故，用人单位应适用工伤保险赔付。且工伤保险赔付与民事侵权的赔偿范围亦不相同，工伤保险责任仅对人身伤害限额赔偿，不涉及精神抚慰金等。应该说民事损害赔偿制度比工伤保险赔偿额度要高，但工伤保险金比民事赔偿金更易获得。
⒊争议处理程序不同。发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除法律另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。而对于雇佣关系产生的纠纷，则适用民事争议处理程序，当事人可以采用仲裁或者诉讼的解决方式。当事人可根据仲裁协议或仲裁条款向仲裁机构申请仲裁，也可直接向人民法院起诉。仲裁并非诉讼的前置程序，而且仲裁机构也非劳动部门设立的“行政”仲裁机构。
⒋举证责任不同。在劳动争议案件中以举证责任倒置为举证责任分配的主要形式，个别情形下劳动者也应承担举证责任。雇佣关系争议案件中，适用一般举证责任原则“谁主张、谁举证”，由“主张者”承担举证责任。雇佣关系基于合同成立，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤消一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
四、本案民事责任的承担
本案在处理时，因王楠楠起诉被告中铁四局集团第一工程公司要求确认原、被告之间存在劳动关系，意在为其得到工伤赔偿做铺垫。而根据案件的事实、证据都难以确认王楠楠与中铁四局集团第一工程公司之间存在劳动关系，王楠楠的工伤赔偿请求将得不到支持。但王楠楠确因在修沪陕高速时受伤，并且造成了伤残，虽得不到工伤赔偿，但其可以另行通过民事诉讼得到民事赔偿，从而使其权益得到保障。
